Der Sachverhalt
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin war ab 14. September 2009 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Lehrkraft bei der Beklagten tätig. Am 11. September 2012 lief die letzte Befristung aus. Noch am selben Tag schlossen die Parteien eine „Gesonderte Vereinbarung“. Darin sollten Regelungen „im Vorgriff“ auf ein mit der Klägerin noch zu begründendes Arbeitsverhältnis für die Dauer vom 12. September 2012 bis voraussichtlich zum 30. Juli 2013 (längstens bis 11. September 2013) getroffen werden.
Weiter hieß es, dass durch die Unterzeichnung der Vereinbarung kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses bestehe und der Abschluss von Arbeitsverträgen schriftlich erfolge. Am 12. September 2012 setzte die Klägerin ihre Tätigkeit als Lehrkraft fort. Am 25. September/8. Oktober 2012 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, der eine Befristung zur Vertretung für die Dauer der Elternzeit, längstens jedoch bis 10. September 2013 vorsah.
Die Klägerin meint, dass zwischen den Parteien bereits am 12. September 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, da die Beklagte ihre Arbeitsleistung vor Abschluss einer schriftlichen Befristungsabrede entgegen genommen habe. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, das Landesarbeitsgericht (LAG) wies die Klage ab.
Die Entscheidung
Die Revision der Klägerin hatte vor dem BAG (7 AZR 223/15) im Wesentlichen keinen Erfolg. Das BAG führt mit Urteil vom 15. Februar 2017 aus, dass zwar die Befristung zum 30. Juli 2013 unwirksam war, nicht aber diejenige zum 10. September 2013.
Zunächst hätten die Parteien am 12. September 2012 eine konkludente (schlüssige) Vereinbarung über die (mangels Schriftform) unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses getroffen. Die Beklagte hätte nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 137 BGB) nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung zunächst ohne jede vertragliche Grundlage zu ungeklärten Bedingungen anbieten würde. Vielmehr habe die Klägerin der Beklagten durch ihre Arbeitsleistung ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet, welches die Beklagte durch Entgegennahme der Arbeitsleistung angenommen hat. Dem könne die Beklagte nicht entgegenhalten, sie habe ausdrücklich erklärt, der Arbeitsvertrag solle erst mit Unterzeichnung zustande kommen. Dies widerspreche ihrem tatsächlichen Verhalten.
Durch den Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages am 25. September/8. Oktober 2012 sei das Arbeitsverhältnis jedoch nachträglich formwirksam zum 10. September 2013 befristet worden. Eine formnichtige Befristungsabrede lasse sich zwar nicht dadurch nachträglich heilen, dass die Parteien das nicht schriftlich Vereinbarte nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer schriftlich niederlegen.
Anders verhalte es sich aber bei einer von der ursprünglichen Befristung abweichenden und damit eigenständigen Befristungsabrede, durch die das zunächst bei Vertragsbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. Um eine solche handele es sich vorliegend, da vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages nur eine Befristung bis 30. Juli 2013 vereinbart war.
